בג"ץ השמאים
בג"ץ השמאים - חלק 2 העובדות
בג"ץ השמאים - חלק 3 ניגוד עיניינים והסדר כובל
בג"ץ השמאים - חלק אחרון, סיכום
ניגוד עניינים
33. העותרים טוענים כי שמאי בית מצוי במצב של ניגוד עניינים. לפי הטענה, מצד אחד, שמאי בית, כמו כל שמאי רכב, חייב נאמנות כלפי המבוטח, ובהתאם לכך הוא חייב לקבוע את השומה באופן מקצועי ועצמאי; מצד שני, שמאי בית, בהיותו עובד של חברת הביטוח, חייב נאמנות גם לחברת הביטוח, ומכל מקום הוא תלוי בחברה, ולפיכך אין הוא עצמאי כלפיה; מכאן ששמאי בית מצוי במצב של ניגוד עניינים כאשר הוא קובע שומת נזק שנגרם לרכב של מבוטח ומחייב את חברת הביטוח לשלם תגמול למבוטח על-פי שומה זאת; ודי בכך כדי למנוע עריכת שומות על ידי שמאי בית. המסקנה היא, לטענת העותרים, כי שמאי בית יכול להיות מועסק על ידי חברת ביטוח רק לצורך בירור וביקורת שומה שנערכה על ידי שמאי חוץ.
חברות הביטוח דוחות את טענת העותרים. הן טוענות שהכלל האוסר ניגוד עניינים חל רק על תפקיד "סטטוטורי", כלומר, על מי שממלא תפקיד ציבורי על פי דין, ואינו חל על שמאי רכב המועסק כעובד על ידי חברת ביטוח. לשון אחר, הטענה היא שהכלל האוסר ניגוד עניינים חל בתחום המשפט הציבורי ואינו חל בתחום המשפט הפרטי. עם מי הדין?
34. באופן עקרוני, העובדה שכלל מסויים חל בתחום המשפט הציבורי, ואפילו אם הכלל נולד בתחום המשפט הציבורי, אינה שוללת את תחולת הכלל גם בתחום המשפט הפרטי. יש כללים שעל פי מהותם הם הולמים הן את המשפט הציבורי והן את המשפט הפרטי. כלל כזה עשוי להתפתח באופן מקביל בשני התחומים, אולי בשם שונה ובצורה שונה, אך אפשר גם שכלל כזה יתפתח בתחום המשפט הציבורי וממנו יעבור וייקלט בתחום המשפט הפרטי. מעבר כזה מתחום לתחום יכול להתבצע בדרכים שונות. כך, בין היתר, ניתן לקלוט בתחום המשפט הפרטי כלל מתחום המשפט הציבורי באמצעות אחד העקרונות, המושגים או המוסדות של המשפט הפרטי, כגון, העיקרון של תום לב או העיקרון של תקנת הציבור. ראו א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי - פרשנות חוקתית (1994), עמ' 647 ואילך. בהתאם לכך ניתן לטעון, כי אם חברת ביטוח מתנה תשלום תגמול למבוטח בשומה של שמאי המצוי במצב של ניגוד עניינים, היא מפרה את החובה החוזית שלה לנהוג בתום לב כלפי המבוטח.
אכן, הכלל האוסר ניגוד עניינים נקלט בתחום המשפט הפרטי, והוא חל בתחום זה בהקשרים שונים. הוא נקלט מכוח החוק. ראו, לדוגמה, סעיף 13 לחוק הנאמנות, התשל"ט1979-; סעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה1965-; סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-. הוא נקלט גם מכוח הפסיקה. הנה כך אמר השופט ברק בבג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 413:
"עקרון יסוד הוא כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים. תחולתו של עיקרון זה כעניין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך - מכוח הקונסנזוס החברתי העומד ביסודו - כעניין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו... בישראל הכירו בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים אינו אך עניין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הינו עיקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד".
בדומה לכך, בבג"ץ 2874/93 קופטי כמאל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(2) 673, 679, אמר השופט מצא:
"כלל זה, שהוא מן החשובים בעקרונות הצדק הטבעי, מיועד, בעיקרו, להבטיח כי במילוי תפקידו יפעל עובד הציבור (או מי שנושא בחובת נאמנות בתחום המשפט הפרטי) על יסודם של שיקולים ענייניים, ביושר, בסבירות ובהגינות; שכן באפשרות שייקלע למצב של ניגוד עניינים טמון חשש שלא יעלה בידו למלא את חובתו כהלכה ויחטא - במודע או אף שלא במודע - במשוא פנים".
בבג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 451, 463-462, הערתי לגבי תחולת הכלל בדבר ניגוד עניינים בתחום המשפט הפרטי כדלקמן:
"יש הבדל, גם בעניין זה, בין המשפט הציבורי לבין המשפט הפרטי. במשפט הציבורי יש לכלל בדבר ניגוד עניינים תחולה גורפת, ואילו במשפט הפרטי יש מקום לבדוק בכל מקרה אם כלל זה חל, ובאיזו צורה הוא חל, בנסיבות המקרה. אולם, ברור כי כלל זה חל בתחום המשפט הפרטי בכל מקרה שבו החוק קובע זאת".
בהתאם לכך נקבע באותו פסק דין כי הכלל בדבר ניגוד עניינים חל, מכוח חוק ותקנות, לגבי טכנאי שיניים המבקש לנהל מרפאת שיניים.
ראו גם, לעניין השאלה אם עובד של חברה, שהוסמך כבודק ציוד לפי פקודת הבטיחות בעבודה, יורשה לבצע בדיקת ציוד של אותה חברה, בג"ץ 44/85 יובל גד בע"מ נ' מפקח עבודה ראשי, משרד העבודה והרווחה, פ"ד לט(3) 48, 52; בג"ץ 3008/92 הולצמן נ' מפקח עבודה ראשי במשרד העבודה והרווחה, פ"ד מז(1) 642, 649-648.
35. כך גם לגבי שמאי רכב. המעמד והחובות של שמאי רכב נקבעו בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (שמאי רכב), התש"ם1980- (ק"ת תש"ם עמ' 2182) (להלן - צו שמאי רכב). סעיף 12 לצו זה קובע לאמור:
"במילוי תפקידיו יפעל השמאי כלפי לקוחו וכלפי המבטח במהימנות, בנאמנות וביושר...".
מכוח צו זה הוציאה הרשות המוסמכת (מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה) כללי התנהגות לשמאי רכב. בכללים אלה (בנוסח מיום 7.10.97) נקבע (בסעיף 1) כי תהיה זו התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע אם שמאי רכב לא יקפיד "על מיומנות מקצועית ועל הגינות ללא משוא פנים". מתוך החובה לפעול בנאמנות והאיסור לנהוג במשוא פנים, כפי שנקבעו בהוראות אלה, עולה כי שמאי הרכב כפופים לכלל בדבר ניגוד עניינים.
36. חברות הביטוח טוענות כי חזקה על שמאי הבית שהם ממלאים כראוי את חובת הנאמנות ועורכים שומות באופן מקצועי וללא משוא פנים, וכי אין שום ראיה לסתור חזקה זאת, אף לא טענה כי השומות של שמאי בית נמוכות יותר מן השומות של שמאי חוץ. אולם טענה זאת אינה גוברת על הכלל בדבר ניגוד עניינים, שכן כלל זה אינו דורש הוכחה שניגוד עניינים השפיע בפועל על מילוי התפקיד. כפי שאמרתי במשפט אגודת טכנאי השיניים (לעיל פיסקה 34), בעמ' 462:
"אין צורך להוכיח, או להמתין עד שיוכח, כי אמנם מצב של ניגוד עניינים הוביל לניצול המצב לרעה. הכלל בדבר ניגוד עניינים נועד למנוע מראש אפשרות של ניצול כזה. כפי שההלכה הבהירה, ניגוד עניינים הוא מצב אובייקטיבי היוצר אפשרות ממשית (או, לפי גירסה אחרת, חשש סביר) של ניגוד עניינים, ואין צורך להוכיח שבפועל היה ניצול לרעה כתוצאה מניגוד עניינים".
ראו גם רע"א 5258/90, 5262 קצין התגמולים נ' אינגבר, פ"ד מ(3) 593.
37. לפיכך השאלה היא, אם המצב בו מצויים שמאי הבית הוא מצב של ניגוד עניינים. התשובה מורכבת. שמאי בית אינו מצוי במצב של ניגוד עניינים כאשר כל תפקידו הוא לברר עבור חברת הביטוח את החבות של החברה כלפי המבוטח. כך, לדוגמה, כאשר המבוטח תובע תגמול מחברת הביטוח על יסוד שומה שהוא ביקש וקיבל משמאי חוץ. במצב כזה, אפשר לומר על שמאי הבית, כאשר הוא בודק את השומה של שמאי החוץ, כי הוא פועל רק כעובד של חברת הביטוח וחב נאמנות רק לחברה. אולם המצב שונה אם שמאי הבית הוא השמאי היחיד הקובע את שומת הנזק, ושומה זאת אמורה לחייב גם את המבוטח. במצב כזה השמאי חב נאמנות גם לחברת הביטוח וגם למבוטח. זהו מצב של ניגוד עניינים, ולכן הוא מצב פסול.
באופן פורמלי, שמאי הבית אינו קובע את שומת הנזק כשומה יחידה המחייבת את המבוטח. המבוטח רשאי תמיד לבקש ולקבל שומה אחרת משמאי חוץ. הוא יכול להציג שומה זאת בפני חברת הביטוח, ואפשר שחברת הביטוח תהיה מוכנה לקבל שומה זאת או להגיע להסכמה בדבר השומה, על דרך פשרה, עם המבוטח. בהעדר הסכמה כזאת, המבוטח רשאי להביא את המחלוקת בין השמאים להכרעה בפני ועדת ערר שהוקמה על ידי משרד התחבורה לפי צו שמאי הרכב. אולם, ככל הנראה, באופן מעשי המצב שונה. השומה הנערכת על ידי שמאי הבית היא בדרך כלל השומה היחידה. יש מקרים בהם המבוטח התחייב מראש כלפי חברת הביטוח, בגלל הטבות שונות שהחברה הציעה, לקבל את השומה של שמאי הבית. ראו לעיל פיסקה 6. במקרים אחרים המבוטח אינו מודע כלל לזכותו להגיש שומה עצמאית או לזכותו להגיש ערר לועדת ערר. וכמובן, יש מקרים נוספים בהם המבוטח, גם אם הוא מודע לזכותו, אינו מוכן ליטול על עצמו את הטרחה הכרוכה במאבק עם חברת הביטוח נגד השומה של שמאי הבית. כך או כך, המציאות היא כי במקרים רבים, אם לא בדרך כלל, השומה של שמאי הבית היא השומה הקובעת. העררים המוגשים לועדת הערר מעטים כל כך עד שהם בטלים בששים. על מצב כזה אפשר לומר כי הוא מצב של ניגוד עניינים דה-פקטו.
38. די בכך כדי להצדיק ולהצריך הסדר של המצב הקיים על ידי המפקחת על הביטוח. אכן, המפקחת הודיעה לבית המשפט (ביום 25.12.97) "שקיים חשש, לפחות למראית עין, ששמאי בית ייתן חוות דעת מוטות לטובת המבטח, שהינו מעבידו". חשש זה היה טעם ראשי להחלטת המפקחת להתערב במצב הקיים ולהציע הסדר אשר, כדבריה באותה הודעה, יסיר את "החשש העיקרי לפגיעה בציבור המבוטחים ובאפשרותם לקבל את מלוא הפיצויים להם הם זכאים בקרות מקרה ביטוח". אפשר, אם כן, לומר כי המפקחת סבורה שבמצב הקיים יש משום "ליקוי", ומכאן שהיא מוסמכת, לפי סעיף 62 לחוק הפיקוח, להורות לחברות הביטוח לתקן את הליקוי. ראו לעיל פיסקה 15.
39. מה ההסדר הנדרש כדי לתקן את הליקוי? הנפקות של ניגוד עניינים תלוייה בנסיבות המקרה, ובהתאם לנסיבות היא עשוייה להשתנות ממקרה למקרה. אכן, בכל מקרה כזה יש צורך למנוע, או לפחות לצמצם, את ניגוד העניינים. אך יש לעשות זאת באופן מידתי. במשפט אגודת טכנאי השיניים (לעיל פיסקה 34) אמרתי לעניין זה (בעמ' 464) כך:
"אמנם יש לפעול כדי למנוע את ניגוד העניינים, אך יש לפעול לצורך זה באופן מידתי. המידתיות, המחייבת כל רשות מינהלית בכל עניין, מחייבת גם את מנכ"ל המשרד לפעול כדי למנוע ניגוד עניינים באופן שהפגיעה בטכנאי השיניים או במרפאות התאגיד לא תהיה במידה העולה על הנדרש. אכן, פתרון קיצוני עשוי להיות יעיל יותר, אך פתרון מידתי, אם הוא יעיל מספיק, יהיה צודק יותר. המידתיות היא איזון ראוי בין היעילות לבין הצדק".
בהתאם לכך, גם כאשר ממלא תפקיד מסויים, לרבות תפקיד ציבורי על פי דין, מצוי במצב של ניגוד עניינים, ייתכן שניתן וראוי להשאיר אותו בתפקידו, ולהסתפק בצעדים שימנעו את ניגוד העניינים או יצמצמו אותו לרמה נסבלת. ראו, לדוגמה, ע"א 2444/98 טרבלסי נ' ראש המועצה המקומית נתיבות, פ"ד נב(3) 849, 860-859.
לסיכום, המסקנה היא, שהמצב הקיים בנוגע לשמאי הבית, שיש בו משום ניגוד עניינים דה-פקטו, מצדיק ומצריך קביעת הסדר על-ידי המפקחת על הביטוח. ההסדר יוכל לקבוע סייגים להעסקת שמאי בית, לאור התכלית של חוק הפיקוח, ובלבד שיהיה מידתי.
הסדר כובל
40. העותרים העלו גם, אף כי בחצי-פה, טענה כי יש חשש שחברות הביטוח עשו ביניהן הסדר כובל, בנוגע להעסקת שמאי בית, בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-. הם העלו טענה זאת בחצי-פה, כנראה משום שאין בידיהם הוכחה לטענה. מכל מקום, גם אילו הטענה היתה מלווה בהוכחה, אין להעלות אותה בפני בית המשפט, אלא בפני הממונה על ההגבלים העסקיים.
בג"ץ השמאים
בג"ץ השמאים - חלק 2 העובדות
בג"ץ השמאים - חלק 3 ניגוד עיניינים והסדר כובל
בג"ץ השמאים - חלק אחרון, סיכום
בג"ץ השמאים - חלק 2 העובדות
בג"ץ השמאים - חלק 3 ניגוד עיניינים והסדר כובל
בג"ץ השמאים - חלק אחרון, סיכום
ניגוד עניינים
33. העותרים טוענים כי שמאי בית מצוי במצב של ניגוד עניינים. לפי הטענה, מצד אחד, שמאי בית, כמו כל שמאי רכב, חייב נאמנות כלפי המבוטח, ובהתאם לכך הוא חייב לקבוע את השומה באופן מקצועי ועצמאי; מצד שני, שמאי בית, בהיותו עובד של חברת הביטוח, חייב נאמנות גם לחברת הביטוח, ומכל מקום הוא תלוי בחברה, ולפיכך אין הוא עצמאי כלפיה; מכאן ששמאי בית מצוי במצב של ניגוד עניינים כאשר הוא קובע שומת נזק שנגרם לרכב של מבוטח ומחייב את חברת הביטוח לשלם תגמול למבוטח על-פי שומה זאת; ודי בכך כדי למנוע עריכת שומות על ידי שמאי בית. המסקנה היא, לטענת העותרים, כי שמאי בית יכול להיות מועסק על ידי חברת ביטוח רק לצורך בירור וביקורת שומה שנערכה על ידי שמאי חוץ.
חברות הביטוח דוחות את טענת העותרים. הן טוענות שהכלל האוסר ניגוד עניינים חל רק על תפקיד "סטטוטורי", כלומר, על מי שממלא תפקיד ציבורי על פי דין, ואינו חל על שמאי רכב המועסק כעובד על ידי חברת ביטוח. לשון אחר, הטענה היא שהכלל האוסר ניגוד עניינים חל בתחום המשפט הציבורי ואינו חל בתחום המשפט הפרטי. עם מי הדין?
34. באופן עקרוני, העובדה שכלל מסויים חל בתחום המשפט הציבורי, ואפילו אם הכלל נולד בתחום המשפט הציבורי, אינה שוללת את תחולת הכלל גם בתחום המשפט הפרטי. יש כללים שעל פי מהותם הם הולמים הן את המשפט הציבורי והן את המשפט הפרטי. כלל כזה עשוי להתפתח באופן מקביל בשני התחומים, אולי בשם שונה ובצורה שונה, אך אפשר גם שכלל כזה יתפתח בתחום המשפט הציבורי וממנו יעבור וייקלט בתחום המשפט הפרטי. מעבר כזה מתחום לתחום יכול להתבצע בדרכים שונות. כך, בין היתר, ניתן לקלוט בתחום המשפט הפרטי כלל מתחום המשפט הציבורי באמצעות אחד העקרונות, המושגים או המוסדות של המשפט הפרטי, כגון, העיקרון של תום לב או העיקרון של תקנת הציבור. ראו א' ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי - פרשנות חוקתית (1994), עמ' 647 ואילך. בהתאם לכך ניתן לטעון, כי אם חברת ביטוח מתנה תשלום תגמול למבוטח בשומה של שמאי המצוי במצב של ניגוד עניינים, היא מפרה את החובה החוזית שלה לנהוג בתום לב כלפי המבוטח.
אכן, הכלל האוסר ניגוד עניינים נקלט בתחום המשפט הפרטי, והוא חל בתחום זה בהקשרים שונים. הוא נקלט מכוח החוק. ראו, לדוגמה, סעיף 13 לחוק הנאמנות, התשל"ט1979-; סעיף 8 לחוק השליחות, התשכ"ה1965-; סעיף 48 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב1962-. הוא נקלט גם מכוח הפסיקה. הנה כך אמר השופט ברק בבג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 413:
"עקרון יסוד הוא כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים. תחולתו של עיקרון זה כעניין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך - מכוח הקונסנזוס החברתי העומד ביסודו - כעניין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו... בישראל הכירו בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים אינו אך עניין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הינו עיקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד".
בדומה לכך, בבג"ץ 2874/93 קופטי כמאל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(2) 673, 679, אמר השופט מצא:
"כלל זה, שהוא מן החשובים בעקרונות הצדק הטבעי, מיועד, בעיקרו, להבטיח כי במילוי תפקידו יפעל עובד הציבור (או מי שנושא בחובת נאמנות בתחום המשפט הפרטי) על יסודם של שיקולים ענייניים, ביושר, בסבירות ובהגינות; שכן באפשרות שייקלע למצב של ניגוד עניינים טמון חשש שלא יעלה בידו למלא את חובתו כהלכה ויחטא - במודע או אף שלא במודע - במשוא פנים".
בבג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד נג(3) 451, 463-462, הערתי לגבי תחולת הכלל בדבר ניגוד עניינים בתחום המשפט הפרטי כדלקמן:
"יש הבדל, גם בעניין זה, בין המשפט הציבורי לבין המשפט הפרטי. במשפט הציבורי יש לכלל בדבר ניגוד עניינים תחולה גורפת, ואילו במשפט הפרטי יש מקום לבדוק בכל מקרה אם כלל זה חל, ובאיזו צורה הוא חל, בנסיבות המקרה. אולם, ברור כי כלל זה חל בתחום המשפט הפרטי בכל מקרה שבו החוק קובע זאת".
בהתאם לכך נקבע באותו פסק דין כי הכלל בדבר ניגוד עניינים חל, מכוח חוק ותקנות, לגבי טכנאי שיניים המבקש לנהל מרפאת שיניים.
ראו גם, לעניין השאלה אם עובד של חברה, שהוסמך כבודק ציוד לפי פקודת הבטיחות בעבודה, יורשה לבצע בדיקת ציוד של אותה חברה, בג"ץ 44/85 יובל גד בע"מ נ' מפקח עבודה ראשי, משרד העבודה והרווחה, פ"ד לט(3) 48, 52; בג"ץ 3008/92 הולצמן נ' מפקח עבודה ראשי במשרד העבודה והרווחה, פ"ד מז(1) 642, 649-648.
35. כך גם לגבי שמאי רכב. המעמד והחובות של שמאי רכב נקבעו בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים (שמאי רכב), התש"ם1980- (ק"ת תש"ם עמ' 2182) (להלן - צו שמאי רכב). סעיף 12 לצו זה קובע לאמור:
"במילוי תפקידיו יפעל השמאי כלפי לקוחו וכלפי המבטח במהימנות, בנאמנות וביושר...".
מכוח צו זה הוציאה הרשות המוסמכת (מנהל האגף לרכב ולשירותי תחזוקה במשרד התחבורה) כללי התנהגות לשמאי רכב. בכללים אלה (בנוסח מיום 7.10.97) נקבע (בסעיף 1) כי תהיה זו התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע אם שמאי רכב לא יקפיד "על מיומנות מקצועית ועל הגינות ללא משוא פנים". מתוך החובה לפעול בנאמנות והאיסור לנהוג במשוא פנים, כפי שנקבעו בהוראות אלה, עולה כי שמאי הרכב כפופים לכלל בדבר ניגוד עניינים.
36. חברות הביטוח טוענות כי חזקה על שמאי הבית שהם ממלאים כראוי את חובת הנאמנות ועורכים שומות באופן מקצועי וללא משוא פנים, וכי אין שום ראיה לסתור חזקה זאת, אף לא טענה כי השומות של שמאי בית נמוכות יותר מן השומות של שמאי חוץ. אולם טענה זאת אינה גוברת על הכלל בדבר ניגוד עניינים, שכן כלל זה אינו דורש הוכחה שניגוד עניינים השפיע בפועל על מילוי התפקיד. כפי שאמרתי במשפט אגודת טכנאי השיניים (לעיל פיסקה 34), בעמ' 462:
"אין צורך להוכיח, או להמתין עד שיוכח, כי אמנם מצב של ניגוד עניינים הוביל לניצול המצב לרעה. הכלל בדבר ניגוד עניינים נועד למנוע מראש אפשרות של ניצול כזה. כפי שההלכה הבהירה, ניגוד עניינים הוא מצב אובייקטיבי היוצר אפשרות ממשית (או, לפי גירסה אחרת, חשש סביר) של ניגוד עניינים, ואין צורך להוכיח שבפועל היה ניצול לרעה כתוצאה מניגוד עניינים".
ראו גם רע"א 5258/90, 5262 קצין התגמולים נ' אינגבר, פ"ד מ(3) 593.
37. לפיכך השאלה היא, אם המצב בו מצויים שמאי הבית הוא מצב של ניגוד עניינים. התשובה מורכבת. שמאי בית אינו מצוי במצב של ניגוד עניינים כאשר כל תפקידו הוא לברר עבור חברת הביטוח את החבות של החברה כלפי המבוטח. כך, לדוגמה, כאשר המבוטח תובע תגמול מחברת הביטוח על יסוד שומה שהוא ביקש וקיבל משמאי חוץ. במצב כזה, אפשר לומר על שמאי הבית, כאשר הוא בודק את השומה של שמאי החוץ, כי הוא פועל רק כעובד של חברת הביטוח וחב נאמנות רק לחברה. אולם המצב שונה אם שמאי הבית הוא השמאי היחיד הקובע את שומת הנזק, ושומה זאת אמורה לחייב גם את המבוטח. במצב כזה השמאי חב נאמנות גם לחברת הביטוח וגם למבוטח. זהו מצב של ניגוד עניינים, ולכן הוא מצב פסול.
באופן פורמלי, שמאי הבית אינו קובע את שומת הנזק כשומה יחידה המחייבת את המבוטח. המבוטח רשאי תמיד לבקש ולקבל שומה אחרת משמאי חוץ. הוא יכול להציג שומה זאת בפני חברת הביטוח, ואפשר שחברת הביטוח תהיה מוכנה לקבל שומה זאת או להגיע להסכמה בדבר השומה, על דרך פשרה, עם המבוטח. בהעדר הסכמה כזאת, המבוטח רשאי להביא את המחלוקת בין השמאים להכרעה בפני ועדת ערר שהוקמה על ידי משרד התחבורה לפי צו שמאי הרכב. אולם, ככל הנראה, באופן מעשי המצב שונה. השומה הנערכת על ידי שמאי הבית היא בדרך כלל השומה היחידה. יש מקרים בהם המבוטח התחייב מראש כלפי חברת הביטוח, בגלל הטבות שונות שהחברה הציעה, לקבל את השומה של שמאי הבית. ראו לעיל פיסקה 6. במקרים אחרים המבוטח אינו מודע כלל לזכותו להגיש שומה עצמאית או לזכותו להגיש ערר לועדת ערר. וכמובן, יש מקרים נוספים בהם המבוטח, גם אם הוא מודע לזכותו, אינו מוכן ליטול על עצמו את הטרחה הכרוכה במאבק עם חברת הביטוח נגד השומה של שמאי הבית. כך או כך, המציאות היא כי במקרים רבים, אם לא בדרך כלל, השומה של שמאי הבית היא השומה הקובעת. העררים המוגשים לועדת הערר מעטים כל כך עד שהם בטלים בששים. על מצב כזה אפשר לומר כי הוא מצב של ניגוד עניינים דה-פקטו.
38. די בכך כדי להצדיק ולהצריך הסדר של המצב הקיים על ידי המפקחת על הביטוח. אכן, המפקחת הודיעה לבית המשפט (ביום 25.12.97) "שקיים חשש, לפחות למראית עין, ששמאי בית ייתן חוות דעת מוטות לטובת המבטח, שהינו מעבידו". חשש זה היה טעם ראשי להחלטת המפקחת להתערב במצב הקיים ולהציע הסדר אשר, כדבריה באותה הודעה, יסיר את "החשש העיקרי לפגיעה בציבור המבוטחים ובאפשרותם לקבל את מלוא הפיצויים להם הם זכאים בקרות מקרה ביטוח". אפשר, אם כן, לומר כי המפקחת סבורה שבמצב הקיים יש משום "ליקוי", ומכאן שהיא מוסמכת, לפי סעיף 62 לחוק הפיקוח, להורות לחברות הביטוח לתקן את הליקוי. ראו לעיל פיסקה 15.
39. מה ההסדר הנדרש כדי לתקן את הליקוי? הנפקות של ניגוד עניינים תלוייה בנסיבות המקרה, ובהתאם לנסיבות היא עשוייה להשתנות ממקרה למקרה. אכן, בכל מקרה כזה יש צורך למנוע, או לפחות לצמצם, את ניגוד העניינים. אך יש לעשות זאת באופן מידתי. במשפט אגודת טכנאי השיניים (לעיל פיסקה 34) אמרתי לעניין זה (בעמ' 464) כך:
"אמנם יש לפעול כדי למנוע את ניגוד העניינים, אך יש לפעול לצורך זה באופן מידתי. המידתיות, המחייבת כל רשות מינהלית בכל עניין, מחייבת גם את מנכ"ל המשרד לפעול כדי למנוע ניגוד עניינים באופן שהפגיעה בטכנאי השיניים או במרפאות התאגיד לא תהיה במידה העולה על הנדרש. אכן, פתרון קיצוני עשוי להיות יעיל יותר, אך פתרון מידתי, אם הוא יעיל מספיק, יהיה צודק יותר. המידתיות היא איזון ראוי בין היעילות לבין הצדק".
בהתאם לכך, גם כאשר ממלא תפקיד מסויים, לרבות תפקיד ציבורי על פי דין, מצוי במצב של ניגוד עניינים, ייתכן שניתן וראוי להשאיר אותו בתפקידו, ולהסתפק בצעדים שימנעו את ניגוד העניינים או יצמצמו אותו לרמה נסבלת. ראו, לדוגמה, ע"א 2444/98 טרבלסי נ' ראש המועצה המקומית נתיבות, פ"ד נב(3) 849, 860-859.
לסיכום, המסקנה היא, שהמצב הקיים בנוגע לשמאי הבית, שיש בו משום ניגוד עניינים דה-פקטו, מצדיק ומצריך קביעת הסדר על-ידי המפקחת על הביטוח. ההסדר יוכל לקבוע סייגים להעסקת שמאי בית, לאור התכלית של חוק הפיקוח, ובלבד שיהיה מידתי.
הסדר כובל
40. העותרים העלו גם, אף כי בחצי-פה, טענה כי יש חשש שחברות הביטוח עשו ביניהן הסדר כובל, בנוגע להעסקת שמאי בית, בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-. הם העלו טענה זאת בחצי-פה, כנראה משום שאין בידיהם הוכחה לטענה. מכל מקום, גם אילו הטענה היתה מלווה בהוכחה, אין להעלות אותה בפני בית המשפט, אלא בפני הממונה על ההגבלים העסקיים.
בג"ץ השמאים
בג"ץ השמאים - חלק 2 העובדות
בג"ץ השמאים - חלק 3 ניגוד עיניינים והסדר כובל
בג"ץ השמאים - חלק אחרון, סיכום
